Legal Update | Апрель 2020 
COVID-19: Сделки M&A в новых условиях
 
 
Уважаемые дамы и господа,
 
Эпидемия коронавируса (COVID-19) в течение последних 3-4 недель вносит кардинальные изменения в обычный порядок осуществления сделок. Многие сделки отменены или отложены. Однако, если этого не произошло, при структурировании, подписании и закрытии корпоративных сделок рекомендуем принимать в расчет следующее:
 
1. Проблемы ликвидности
 
Одной из главных проблем, с которыми сталкивается не только малый и средний, но и крупный бизнес в последние несколько недель, является проблема сохранения ликвидности. Многие уже обнаружили, что инструменты, которые были доступны в момент, непосредственно предшествующий кризису, оказались недостаточными для обеспечения надлежащего уровня ликвидности.
 
Чтобы выжить и иметь достаточно средств на время затяжного кризиса, компаниям нужно быть более агрессивными и принять на вооружение творческие меры для обеспечения ликвидности. Задача, с одной стороны, обеспечить поток новых денежных средств, а, с другой стороны, максимально сократить их отток.
 
Новое заемное финансирование оказалось малодоступным для большой части бизнеса. В то же время гарантированные/субсидированные государством меры поддержки ограничены в объеме и направлены на представителей малого и среднего бизнеса из определенных сфер экономики, признанных наиболее пострадавшими от эпидемии.
 
Ниже приведены некоторые идеи для бизнеса в этой ситуации:
 
Незадействованное обеспечение
 
Если резервы действующих кредитных линий исчерпаны, основным скрытым резервом может быть необремененное имущество. Стоит критически посмотреть не только на основные производственные средства, но и на любое другое имущество или права, которые могут стать предметом обеспечения при получении нового финансирования, в том числе, по более рискованным инструментам. Такое финансирование, при наличии текущих кредитов, может потребовать согласования с текущими кредиторами, изменения ковенантов и оформления дополнительной документации, регулирующей иерархию требований кредиторов и порядок обращения взыскания на обеспечение.
 
Продажа активов
 
Как в случае с предыдущими финансовыми кризисами, продажа непрофильных активов может стать спасительной мерой для некоторых компаний. Такая продажа осуществляется в отношении активов, выбытие которых не повлияет существенным образом на текущую хозяйственную деятельность.
 
Учитывая общую проблему ликвидности на рынке, сделки по продаже непрофильных активов могут быть особенно востребованы в ситуации, когда активы отчуждаются в пользу кредитора, либо когда целью отчуждения будет погашение долга в пользу третьего лица (например, банка). Такие сделки нуждаются в тщательном и креативном структурировании, чтобы обеспечить комфорт всем участвующим лицам, особенно кредитору.
 
Реструктуризация дебиторской задолженности
 
В условиях ограниченной ликвидности не только собственной компании, но и контрагентов, стоит рассмотреть возможность реструктурирования или частичного списания текущей дебиторской задолженности. Это может оказать нужный стимулирующий эффект на контрагентов и поставить выполнение денежных обязательств именно перед вашей компанией на первое место.
 
Отсрочка уплаты налогов
 
Пока налоговые льготы и послабления были направлены на помощь предприятиям малого и среднего бизнеса, а также предприятиям некоторых отраслей (авиаперевозки, туризм, культура и спорт). Однако с развитием ситуации и усугублением кризиса данные поддерживающие меры могут быть расширены. Необходимо мониторить ситуацию и оперативно реагировать на новые меры.
 
Оптимизация текущих платежных обязательств
 
Крупным компаниям, особенно тем, которые ведут закупочную деятельность в большом объеме, возможно стоит пересмотреть свои стандартные договоры на предмет сроков исполнения денежных обязательств. Что касается уже заключенных контрактов, стоит проанализировать их на предмет сроков оплаты и наличия периодов просрочки без применения штрафных санкций (grace period). При существенных объёмах таких контрактов это может дать дополнительный резерв ликвидности. Стоит при этом проанализировать риски кросс-дефолта перед другими контрагентами.
 
2. Структурирование: MAC и форс-мажор
 
Особое внимание следует уделить формулированию положений о так называемом «существенном неблагоприятном изменении обстоятельств» (material adverse change или сокращённо - MAC).
 
Обычно, условие MAC в корпоративных сделках включают в качестве отлагательного или отменительного условия основного исполнения сделки (закрытие сделки). В зависимости от того, являетесь ли вы покупателем или продавцом, вы будете заинтересованы в расширенном или сокращенном объеме событий, которые составляют MAC. Покупатель будет пытаться использовать положение MAC, чтобы отказаться от основного исполнения (закрытия) согласованной сделки или существенно изменить ее коммерческие условия.
 
Нередко продавец настаивает на исключении из определения MAC событий, которые могут являться форс-мажором, либо общих факторов, которые негативно влияют не только на конкретную компанию, а на индустрию в целом. В таком случае соответствующее положение MAC может не сработать для покупателя, если компания оказалась под существенным негативными влиянием эпидемии COVID-19.
 
Что касается форс-мажора или обстоятельств непреодолимой силы, несмотря на то, что эпидемия COVID-19 была официально признана форс-мажором отдельными регионами, а также ТПП РФ, данный вопрос подлежит индивидуальному разрешению. Для того, чтобы сторона договора была освобождена от ответственности за его нарушение, возникшее в результате наступления обстоятельств непреодолимой силы, суд должен рассмотреть и решить данный вопрос исходя из обстоятельств конкретного дела.
 
Однако, учитывая серьёзность последствий эпидемии COVID-19, сторонам договора следует принимать в расчет риски, связанные с освобождением от ответственности должника, а последнему осуществлять сбор соответствующих доказательств для доказывания события в суде.
 
3. Заверения и раскрытия
 
Продавцам, чтобы избежать ответственности за нарушение заверений, данных при заключении или исполнении сделки, стоит внимательно подойти к процессу раскрытия информации. Немногочисленная практика российских судов по ответственности за нарушение заверений показывает, что суды определяют степень осведомленности покупателей достаточно ограниченно.
 
В связи с этим, при нарушении продавцом заверений вследствие негативного влияния эпидемии, может быть недостаточно доказать, что покупатель знал об эпидемии и ее влиянии на бизнес. Продавцу следует подробно обозначить и коммуницировать покупателю риски негативных последствий, которые могут возникнуть в результате эпидемии, в частности:
 
  • Общее финансовое состояние. Продавец должен оценить потенциальные последствия COVID-19 на текущее и будущее финансовое состояние компании и результаты ее операционной деятельности.
  • Оборотный капитал. Продавец должен учитывать влияние COVID-19 на состояние ликвидности компании и прогнозы ее изменения.
  • Операционная деятельность. Продавец должен оценить, как именно COVID-19 может негативно повлиять на операционную деятельность, непрерывность бизнес-процессов, отчетность, спрос на товары и услуги, цепочки поставок, основные средства, инфраструктуру и персонал компании.
 
Корпоративные одобрения
 
Общества с ограниченной ответственностью
 
Внеочередные общие собрания участников (ВОСУ) российских обществ с ограниченной ответственностью (ООО) с целью принятия решений об одобрении сделок могут проводиться как в очной форме, так и в заочной форме (опросным путем).
 
По общему правилу, установленному п. 3 ст. 67.1 ГК РФ, принятие ВОСУ решения посредством очного голосования, подтверждается путем нотариального удостоверения, если иной способ (например, подписание протокола всеми участниками) не предусмотрен уставом либо единогласным решением ВОСУ. Согласно Обзору судебной практики, утвержденному Президиумом Верховного Суда РФ 25.12.2019 г., соответствующее решение ВОСУ о выборе альтернативного способа также подлежит нотариальному удостоверению. Таким образом, если альтернативный способ не был надлежащим образом утвержден, для принятия решения о согласовании сделки потребуется участие нотариуса.
 
Учитывая ограниченный характер работы нотариусов в виду COVID-19 (см. ниже), необходимо заранее планировать проведение ВОСУ с участием нотариуса. Также в случае проведения такого ВОСУ, помимо вопроса об одобрении сделки, рекомендуется одобрить альтернативный способ, чтобы избежать необходимости нотариального удостоверения собрания в будущем.
 
Также возможно проведение ВОСУ посредством заочного голосования. На решение, принятое таким способом, требование о нотариальном удостоверении не распространяется. Для принятия решения посредством заочного голосования необходимо, чтобы в ООО был утвержден (например, положением) порядок проведения заочного голосования.
 
Акционерные общества
 
Внеочередные общие собрания акционеров (ВОСА) российских акционерных обществ (АО) по вопросам одобрения сделок могут проводиться как в очной, так и в заочной форме.
 
Факт принятия решения на очном собрании и состав присутствовавших при этом акционеров удостоверяет:
 
  • в публичном АО - регистратор;
  • непубличном АО - регистратор (если он выполнял функции счетной комиссии) или нотариус, который присутствовал на собрании. Последний выдает соответствующее свидетельство.

Несмотря на то, что проведение ВОСА в очной форме возможно дистанционно с использованием информационных технологий, на практике, в условиях объявленной самоизоляции и режима повышенной готовности, проведение очных собраний с участием регистратора или нотариуса будет проблематичным. В настоящее время работают только дежурные нотариусы, а регистраторы выполняют ограниченный перечень действий и операций.
 
Порядок проведения ВОСА в заочной форме (заочного голосования) в законе не регламентирован. Такой порядок, как правило, определяется в уставе или внутреннем документе общества. В виду того, что непосредственное участие регистратора или нотариуса в заочном ВОСА не требуется, такая форма является предпочтительной в период установленных ограничений.
 
Заочное голосование требует получения от регистратора списка лиц, имеющих право на участие в собрании. Крупные регистраторы и публичные АО имеют налаженный порядок проведения ВОСА в заочной форме, в том числе посредством голосования с использованием электронных бюллетеней.
 
4. Согласование сделок ФАС
 
Федеральная антимонопольная служба (ФАС) уже более двух недель осуществляет дистанционное рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства и об административных нарушениях (https://fas. gov. ru/news/29577). Кроме того, временно приостановлены проверки, проводимые ФАС, за исключением некоторых категорий внеплановых проверок.
 
Что касается рассмотрения ФАС ходатайств о согласовании сделок, изменения в порядок и сроки рассмотрения данных ходатайств в настоящий момент внесены не были. Учитывая, что ФАС уполномочен продлевать стандартный месячный срок рассмотрения ходатайств на дополнительные два месяца, у ФАС остаётся определенная гибкость в данном вопросе. Однако, учитывая, что введённый режим карантина сохранится на продолжительное время (до конца апреля 2020), можно ожидать сформулированной единой позиции ФАС по данному вопросу.
 
Стоит отметить, что некоторые государства рассматривают или уже вводят меры по ужесточению контроля за иностранными инвестициями. В частности, снижаются пороги индикаторов контроля, достижение которых требует согласования с государством. Инвесторам следует осуществлять мониторинг таких обсуждений и учитывать их в своих планах, особенно при структурировании сделки и формулировании отлагательных условий.
 
5. Нотариальное заверение сделок и осуществление регистрационных действий ФНС
 
Федеральная налоговая служба России (ФНС) во исполнение поручения заместителя Председателя Правительства Российской Федерации - Руководителя Аппарата Правительства Российской Федерации Д.Ю. Григоренко от 25.03.2020 №ДГ-П17-2301кв приостановила прием и обслуживание налогоплательщиков в налоговых инспекциях и их подразделениях.
 
Соответственно, физическая подача и получение документов в ФНС в связи с любыми регистрационными действиями невозможна. Документы на регистрацию можно подать при помощи электронно-цифровой подписи (ЭЦП) через личный кабинет налогоплательщика на сайте ФНС, нотариуса или многофункциональные центры (МФЦ).
 
На практике ЭЦП оформлены лишь у небольшого числа компаний, так как отсутствует необходимость в частой подаче документов на регистрацию. МФЦ (в Москве и МО) временно приостановили работу. Ситуация в других регионах России постоянно меняется, но с большой степенью вероятности следует ожидать полного, либо частичного приостановления работы МФЦ также в других регионах.
 
Согласно сообщению, опубликованному на сайте Московской городской нотариальной палаты (МГНП), в период с 4 апреля по 30 апреля 2020 нотариальная помощь оказывается дежурными нотариальными конторами. Список дежурных нотариальных контор размещен на сайте МГНП. Аналогичные списки дежурных нотариусов размещены на сайте Московской Областной Нотариальной Палаты.
 
Мы будем рады ответить на Ваши вопросы
Вячеслав Югай, 
Адвокат,
Партнёр (РФ)
+7 495 7995696
 
Maria Pozhnikova
Мария Пожникова, 
Старший юрист
+7 495 7995696
 
Анна Фуфурина, 
Старший юрист
+7 495 7995696
Artem Kara
Артём Кара, 
Старший юрист
+7 495 7995696
 
Yulia Baumakova
Юлия Баймакова, 
Юрист
+7 495 7995696
Адрес
 
Noerr OOO
ул. 1-я Брестская,29
125047 Москва
Россия
 
noerr. com
Выходные данные
 
 
Если Вы не желаете получать от нас какую-либо дальнейшую информацию, то НАЖМИТЕ ЗДЕСЬ